第十四章保证合同

本章导言

本章是关于保证合同的规定,共计22条。规定了保证的概念、保证人、保证方式、保证责任等内容。

债的担保是确保债权实现的重要手段,我国1995年《担保法》规定了五种担保方式,即保证、抵押、质押、留置和定金,它们属于法律规定的典型担保。保证为人的担保,抵押、质押、留置为物的担保,定金为金钱的担保。体例上,物的担保归人物权编,为担保物权,与用益物权并列。定金为金钱的担保,法国、日本等民法规定于买卖中,而准用于其他有偿契约,德国、瑞士等民法规定于债之通则。我国民法因未设债法总则,而以合同通则代行债法总则的功能,有关定金亦规定于合同通则之违约责任部分。关于保证,与德国、瑞士等民法相仿,作为典型合同之-种规定 于合同分则之中。与1999年合同法分则规定的合同类型相比,保证合同为新类型合同。我国民法典颁布后,原于《担保法》规定之五种典型担保方式各有归属,《担保法》之使命亦已完成。

第一节一般规定

第六百八十一条保证合同是 为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。

释义

本条是关于保证合同的定义性规定。

所谓保合同,是指为保陬债权的“实现,保证人和债权人约定,当债务人

小限行列期体务成有发生“小人约定的情形时,保证人履行债务或者承相责

化的合同。由定义可以看出,第,保证之之目的是保障债权的实现,保证人的

声与体务人的财心,想作 为做权消慢的责任财产”,无疑会增大债权实现的可能性,第二。保证介同的去体是做权人和保证人,因此有关保证合同的成立和生效上关于主体及主体的行为能力!意思表示等均以债权人、保证人订立保证合同时为与察。

法律关系。第三至于保证人与债务人之之间,可能成立委托关系或其他的法律

关系,如无因管理等。

保证合同具有如下的法律特征:

1.保证属于人的担保。保证是凭借保证人的信用而成立之担:贤,为.

人的担保。

2.保证合同的标的,保证担保的客体为主债务人之主债务。在此基础上,

保证合同之成立需主债务合法有效存在为前提。如并无债务,或者债务为非

法债务、无效债务,自不得成立保证合同。

3.保证合同是保证人在债务人不履彳到期债务或者发生当事人约定的情

形时,承担保证责任而成立的合同。

4.无偿性。保证人保证债权人债权之实现而承担的保证义务,债权人不

负担对价之给付义务。至于保证人受债务人委托而为保证,可能向债务人收

取费用,因为债务人不是保证合同的当事人,因此,其支付给保证人的费用并

不是保证合同中债权人所要支付的代价。

5.单务性。保证人负保证义务,但债权人不承担对待给付义务。

6.从属性。所谓从属性,是指保证合同在成立上、效力上、花围上、转移上消灭上等方面从属于主债权债务合同,足主债权债务合同的从合同。7,要式性。民法典虽然制除了原(相保法》能13条关于保证合同采书面形式的规定但是,从本章第85条关于保证成立的种形式看,法律曾有书

而形式要求。因此,保证合同具有有要式性。

第六百八十二条保证正合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,你呆证合同无效,但是法律另有规定的除外。

本条是关于保证合同从属性的规定。

保证合同具有从属性,从属于主债权债务合同。从表述上看,虽然本条讲的保证担保的主债权债务是依合同发生的,但保证所担保的主债务不限于介同之债,因此,本条在解释上应当扩大,即保证合同不仅是主债权债务合同的从合同,还是其他法定之债的从合同。但因合同之债的普遍性.典型性,也为行文的方便,因此,多以合同表述之。

从属性原则是保证合同的典型特征,保证合同的从属性表现在以下方面:1.成立上的从属性。保证合同以主债权债务合同的成立为前提,主合同不成立,保证合同也不成立。虽然对于将来发生的债务或者附条件的债务,在保证合同成立时还未具体发生,但其发生已经具备客观的基础,将来是有可能,发生的,所以并不妨碍保证的成立。更何况,法律上还专门设有最高额保证,以为将来发生之债务提供担保。

2.效力上的从属性。是指保证合同在效力上从属于主合同,主合同无效、被撤销,则保证合同也无效。关于保证,在实践中有从属保证与独立保证之分,后者为保证从属性之例外。我国司法实践中,只认可银行或者非银行金融.机构可以开立独立:。但从本条但书部分的规定看来,独立保证只能法律规定,当事人不得自由约定,即不允许当事人以约定排除保证的从属性。

3.范围上的从属性。保证人保证责任的范围取决于主合同债务,并从属于主债务的范围。保证人保证责任的范围不应超过或者重于主债务人承担的主债务范围。

4.转移上的从属性。保证期间,主债权转移的,保证随之转移,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。考虑到保证具有人身信任性,因此,如果保证人在保证成立时明确只对特定的债权人提供担保,或者约定债权不得转让的,未经保证人的同意,则保证人不再承担保证责任。债务转移的,须得保证人书面同意,否则,保证人不再承担保证责任。

5.消灭上的从属性。主债务消灭的,保证债务亦消灭。效的处理。保证合同无效可能是因为主合同无效而无效,也可因为自身存在.无效的原因而无效。

首先,因为主合同无效而无效的,应当根据债务人、保证人、债权人的过错各自承担相应的责任。第一,如果对主合同的无效,保证人没有过错的,则保证人不承担责任;第二,如果保证人对主合同的无效有过错的,如保证人明知主合同无效仍为担保,或者与债权人或与债务人恶意串通致主合同无效的,此时应当根据其过错确定各自应当承担的责任。

其次,主合同有效,但保证合同无效的,如果债权人没有过错的,则保证人与主债务人对债权人的损失,承担连带赔偿责任;保证人、债权人都有过错的,按照过错大小各自承担相应的责任。

第六百八十三条机关法人不得为保证人, 但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

释义

本条是关于保证人资格的规定。

法,人或非法人组织担任保证人时,要受到其目的事业范围的限制。因此.第一,机关法人不得为保证人。因为机关法人是代表国家行使公共权力的组织,充当保证人显然不符合其存在的目的。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外,对外国政府贷款、国际经济组织贷款,可以由政府或政府指定的部门担任保证人。第二,以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。我国民法上法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。其中非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等,通常是以公益为目的,不能充任保证人。非法人组织中有营利目的的,如个人独资企业、合伙企业等,也有非营利的,如业主委员会等,这其中,以公益为目的的非法人组织自然不能为保证人。

从本条的规定看,本条在性质上属于强制性条款,并且是效力性强制性条款,因此,保证人如果有本条规定的情形,则订立的保证合同无效。

释义

本条是关于保证:合同内容的提示性规定。

保证合同一般采用书面形式,通常保证合同应当包括下列主要条款:I.被保证的主债权的种类、数额。

被担保的主债权的种类和数额关系保证责任的范围,因此,在保证合同中应当明确约定,如果没有约定或者约定不明,--般认为,应对全部债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等均予担保。

2.债务人履行债务的期限。约定债务人履行债务的期限,一方面,一般说来,主债务履行期限届满后,债务人仍然不履行债务的,保证人开始承担保证责任;另一方面,也是确定保证期间起算的时间点。

3.保证的方式,是指--般保证还是连带保证。

4.保证的范围,是指保证所担保主债权的范围,这是保证合同的主要条款,保证合同应当明确加以约定。如果没有约定的,通常视为对债务人的全部债务提供担保。

5.保证的期间,是指保证人承担保证责任的期限,债权人在该期间内未向保证人主张承担保证责任的,保证责任消灭。

保证合同除上列的一些条款之外,还可以约定其他的一些条款,如争议解决条款等。上列的条款只是法律所作的提示性规定,即使当事人未就其中的一些条款作约定,甚至仅仅在主合同上以保证人身份签字或加盖印章,保证合同也可以成立,有关的主要内容均可以依照本章的规定加以补充。

第六百八十五条保证合同 可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。

第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的。保证合同成立。

释义

本条是关于保证合同成立方式的规定。

保证合同的订立方式包括3种方式:- - 是在主合同外订立单独的保证合同二是在主合同中订立保证条款;三是第三人单方以书面形式向债权人作出保证。

第一种方式比较正式,在一些比较重要的交易中,一般都采用这种方式。债权人和保证人在合同书上签字盖章后,保证合同成立。

第二种方式比较简明,直接由第三人以保证人的身份在主合同上签字盖音保证合同成立。有关主债权的种类、数额、履行期限等都由主合同约定好了只需要约定一些保证条款,如保证范围、保证方式、保证期限等。有时,在主合同中没有保证条款的约定,但是第三人明确以保证人的身份在主合同上章的,保证合同也成立,因为,有关保证的主要条款都可以依照本章的规定对当事人的意思加以补充。

第三种方式,是第三人单方以书面形式向债权人作出保证如单方出具的相保承诺、:性际Φ陌参亢,性质上,这些函件属于要约,债权人接受未提出异议,即债权人通过默示的方式为承诺,则保证合同成立。

第六百八十六条保证的方式包括 一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

释义

本条是关于保证的方式的规定。在的方式。保证的方式主要有两种,保证的方式是指保证人承担保证资担保证脱保法,是指当人在以证合国出的减处即一般保证与连带责任保证。正人承担保保证责任的安证:进带责任保证,则是债务人不能履行债务时,由保证证人和债务人对债务',承担连带颇任的保证。这指当事人在保证合同中约定保证,
两种保证方式,最主要的区别在于,一般保证中, 保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证中,保证人无先诉抗辩权。由此,两者在保证期间的适用、诉讼时多期间的起算等方面均有不同。

本条第2款修改了1995年《担保法》第19条的规定,依据该款,当事人来取连带责任保证的,须特别约定。如果没有约定或者约定不明确的,则按照般保证承担保证责任。

第六百八十七条当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:

(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;

(二)人民法院已经受理债务人破产案件;

(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

释义

本条是关于一般保证中保证人先诉抗辩权的规定。

本条第1款是对一般保证的定义性规定,两种保证方式中,如前所述,一-般保证与连带责任保证最主要的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权,因此,本条第2款对先诉抗辩权及其行使的条件做了规定。

所谓先诉抗辩权,也称检索抗辩权,或者顺序利益抗辩,是指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,享有拒绝向债权人承担保证责任权利。

先诉抗辩权行使的条件:第一,须债权人向保证人为承担保证责任的请求。第二,须在债权人已就主合同纠纷经过审判或者仲裁,并就债务人的财产为强制执行仍不能履行债务前。债权人对债务人的财产强制执行后,可能债务人无财产可供清偿;或者债务人仅有部分财产可部分清偿。



只有债权人证明已经为适当的强制执行而仍不能清偿或者仅部分清偿的,否则,保证人可以拒绝债权人的清偿请求。

先诉抗辩权的行使方式。对先诉抗辩权保证人既可于诉讼中行使,也可在诉讼外行使。诉讼中行使的,仅得当事人主张时,方可援用,在当事人未为主张时,法官不得直接依职权援用先诉抗辩权而作出债权人败诉的判决。在诉讼外行使的,保证人以意思表示为之即可。

先诉抗辩权行使的效果仅在于暂时阻止债权人请求权效力的发生,它并不是对债权人请求权的否认。因此,在债权人向保证人为请求时,法院不得径行以保证人享有先诉抗辩权为由驳回债权人的请求,而可类用同时履行抗辩权,对原告(债权人)为限制性胜诉判决。

先诉抗辩权可因保证人放弃而消灭,也可因客观上无法行使而消灭,还可因法律上与强制执行程序同效果之程序的开始而消灭。先诉抗辩权因下列原因而消灭:

1.债务人下落不明,且无财产可供执行。是指在法律上无法确定债务人的所在,或者即使能够确定,但是无法取得联系,除此之外还须无财产可供执行。

2.人民法院已经受理债务人破产案件。人民法院- -旦受理债务人破产案件,说明债务人已无清偿能力。因此,破产程序开始后,债权人有权请求保证人承担保证责任,保证人不得拒绝,即保证人的先诉抗辩权消灭。

3.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。虽然未强制执行或者强制执行才开始,但债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的,债权人也可以请求保证人承担保证责任,保证人不得拒绝。

4.保证人书面表示放弃本款规定的权利。先诉抗辩权也属于民事权利,因此,保证人可以放弃。但是,保证人须以书面形式放弃方才产生放弃的效力。保证人放弃先诉抗辩权后,一般保证就转变为连带责任保证。

第六百八十八条当 事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证抵押权的有关规定。

释义

本条是关于最高额保证的规定。

所谓最高额保证,是指保证人与债权人约定以保证人在最高债权新限度内就一定期间连续发生的债权提供保if而i订立的合同,如甲建筑公司向乙混凝土公司购买混凝土,约定供应日期为2019年3月1日到2019年10月31日.供应方式为按照甲公司的通知送货到指定的L程所在地;结算方式为:供货期结束后30日内,双方进行结算,并在结算完毕后的10日内付清货款。内公司为乙公司所供混凝土的货款提供最高不超过3000万元的相保。

最高额保证债权的确定。最高额保证中,由于债权在保i证成立时未确定,因此,债权的确定是最高额保证中关键性的要求。最高额保证所担保的债权的确定,本章没有规定,可以参照最高额抵押权的有关规定确定。

第二节保证责任

第六百九十一条保证的范围包括主债权及其利息、违约全、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的.按照其约定。

释义

本条是关于保证范围的规定。行债务和代为承相债务不履行的责任 小保证人的保证责任包括代为股你和惯务不履行的责任那需家时具体的保证范管是代为履行债务还是代为承

一般说来,保证担保自范围酒1肃山当事人化保证合同中约定;,但当事人约.

定的范围。如果咖人们约定的,本条所规人在约定的保证范国内承相保证

定的保证范围原则上:不应当超过不范围,保证人在约定的保障范围内承担保证责任。

如果保证合同对保证范围没有约定,则保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔性公出化围没有约定,则保证的范围包括主债权及其利息和实现债权的费用。

第六百九二条保证期间是确定保证人 承担保证责任的.期间,不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

释义

本条是关于保证期间的规定。

所谓保证期间,就是指保证人承担保证责任的期间,它是保证人保证责任存续的期间。保证期间具有以下的特点:

1.保证期间是保证责任的存续期间,该期间也是债权人主张保证人承担.保证责任的期间。保证期间届满前,债权人未向保证人主张保证责任的,则保证责任解除。

2.保证期间性质上为除斥期间,不发生中止、中断、延长。这与保证债务的诉讼时效不同,两者无论从期限的性质、期限经过后的效力、期间是否可变、期间的起算等方面都不同。

3.保证期间由当事人约定,无约定或者约定不明的,依法定,法定属于补充性规定。而诉讼时效只能法定,具有强行法的性质。

保证期间首先由当事人在保证合同中约定。保证期间虽可由当事人约定,但是约定的期限是否有最长期限的限制,本条没有规定。但似应比照3年普通诉讼时效期间,约定最长保证期间,即以主债务履行期限届满之日起不超过3年为宜。

当事人对于保证期间没有约定或者约定不明确的,则保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。当事人如果约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满,视为没有约定。关于主债务的履行期限如果主合同没有约定或者约定不明确的,则债权人应当催告债务人履行,在催告的通知中应当给对方合理的履行债务的宽限期,宽限期届满之日起开始计算保证期间。

第六百九十三条一般保证的债权人 未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。

释义

本条是关于保证期限届满法律效果的规定。

保证期间届满的法律效果,是指在保证期间届满前债权人未向主债务人或者保证,人主张权利的,则发生保证人的保证责任消灭的法律后果。发生该法律效果的条件是:

第一,债权人未在保证期间为主张,也就是债权人未在约定或者法定的保证期间届满前主张。

第二,主张的对象。般保证中,债权人未向主债务人为主张;连带责任保证中,债权人未向保证人为主张。

第三,主张的内容。一般保证中,为债权人请求债务人履行债务或者承担不履行债务的责任;连带责任保证中,为债权人请求保证人承担保证责任。第四,债权人主张的方式。一般保证中,债权人须在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁。所谓提起诉讼或者申请仲裁,应作广义上的理解,即凡是具有类似于诉讼或者仲裁的司法程序或者准司法程序都可以,如申请支付令破产申请、债权申报、强制执行申请等。所谓提起诉讼或者申请仲裁,是指只要可以在程序上启动该程序即为已足,如将诉状、申请书等法律文件提交给法院或者约定的仲裁机构,至于法院或者仲裁机构是否受理,在所不问,除非债权人对于法院或者仲裁机构的不受理具有故意或者重大过失。

连带责任保证中,债权人须在保证期间届满前对保证人主张承担保证责任,否则,保证人的保证责任消灭。债权人对保证人主张的方式,不必如一般保证中提起诉讼或申请仲裁,只需要向保证人发出请求其承担保证责任的通知即可。

不符合上列条件的,则保证人的保证责任因保证期间届满而绝对消灭。

第六百九十四条一 般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

释义

本条是关于保证债务诉讼时效起算的规定。

保证债务作为保证人所负担的债务,也受诉讼时效期间的限制,即有所谓保证债务的诉讼时效问题。保证债务依据保证合同而产生,其对应的是债权.人对保证人享有的要求保证人承担保证债务的请求权。保证债务的诉讼时效期间也就是该请求权的诉讼时效期间。

关于保证债务的诉讼时效的计算。般保证中,保证债务的诉讼时效的起算注意两点,首先,债权人须在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁,如果未在保证期间内对主债务人为请求,则保证人不再承担保证责任。此点如前所述。其次,保证人的先诉抗辩权消灭,如果保证人仍享有先诉抗辩权,则债权人对保证人的请求权受到保证人抗辩权的阻止而处于停止状态,只有待先诉抗辩权消灭,债权人能够行使其请求权时,才应开始诉讼时效的计算。因此,本条第I款规定中从保证人拒绝承担保证责任权利消灭之日起计算就是这个意思。

连带保证中,保证人不享有先诉抗辩权,在债务履行期限届满后,债权人在保证期间届满前可以直接请求保证人承担保证责任,从请求之日起,保证人即应承担保证责任,履行保证债务,如果保证人不履行保证债务,则从这一天起,债权人的权利即受到侵害,诉讼时效也应从这--天起开始计算。

第六百九十五条债权人和债务人 未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。

释义

本条是关于主合同变更对保证人保证责任影响的规定。

债权人与债务人协议变更主合同的内容,因为事关保证人保证责任的承担,因此,需要取得保证人的同意,否则,对保证人不产生效力,此为一般原则。但如果主债权债务变更后,减轻债务的,如将利息由年息12%降为8%,则保证人对变更后的债务承担保证责任;变更后加重债务的,如债权人与债务人约定提高逾期付款的利息由年息12%提高到15%,这显然加重了债务,如果未经保证人同意的,对于加重部分,保证人不承担保证责任。

需要注意的是:

第一,本条规定仅针对债权人与债务人协议变更主合同内容的情形.而不.包括其他的法定变更,如因国家法律、政策的变化导致合同约定的材料价格上涨或者不可抗力事件导致合同履行期限的延长等。

第二,协议变更未取得保证人的书面同意。保证人同意既可以是变更前的同意,也可以是变更后的同意一承认或追认等。 同意的方式明示或默示均可,明示的须是书面形式,如同意的书面通知,或者在变更后的主合同上签字盖章等。

第三,关于主债务履行期限的变更,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。所谓履行期限变更,既包括延长履行期限.也包括缩短股行期限;既可以是原履行期限届满前变更,也可以是履行期限届满后延长保证人的履行期限。其实,期限利益本在于债务人,因此,缩短履行期限对债务人、保证人均不利,而延长保证期限,通常于债务人有利,但于保i证:人不利,因为这会延长保证责任的承担期限。因此,债务履行期限的变更需要保证人书面同意。

第六百九十六条债权人转让全部或 者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。

释义

本条是关于保证担保的债权转让时,保证人保证责任承担的规定。

保证成立后,保证人承担保证债务,该债务虽从属于主债务,但性质上都是对债权人负担的债务。债权人转让全部或部分债权给第三人的,是债权人对自己权利的处分,般情况下,当事人如没有特别约定,则无须债务人的同意,即可产生转让的效力。但债权人有向保证人通知的义务,通知后,保证人对受让人承担相应的保证责任;未经通知的,该转让对保证人不产生效力。所谓对保证人不产生效力,是指债权人未将债权转让的事实通知保证人,则保证人没有义务向受让人承担保证责任,如果保证人向原债权人履行了保证债务的,则履行有效,保证债务消灭。

关于本条第2款:

首先,保证人与债权人有约定,该约定明确禁止债权转让。这是保证人与债权人在保证合同中,独立地对债权转让所作的限制,是保证人依据保证合同对债权人单独享有的抗辩权。如果在主债权债务合同中,债权人与债务人关于债权转让的限制所作的约定,根据本章第701条的规定,保证人同样可以援用该转让限制的约定以为抗辩。

其次,债权人转让全部或者部分债权给第三人的,须保证人的书面同意。保证人同意的方式为书面方式,未采用书面方式的,不产生同意的效力。保证人可以于事前同意,也可以于事后同意,事后同意的,如在诉讼中,须在第一审法庭辩论终结前为之。事后同意的,受让人可以催告保证人在合理期限内表示,保证人在催告所定合理期限内未表示的,视为不同意。

最后,未取得保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。所谓不再承担保证责任,是指保证人的保证责任不随债权转让而转让。


如果债权人与第三人之间的债权转让行为被确认为无效或者被解除、被撤销等,债权又归债权人享有时,只要保证期间未届满,债权人依然有权请求保证.人承担保证责任。

第六百九十七条债权人未经保证人 书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。

第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

释义

本条是关于主债务转移,保证人保证责任承担问题的规定。

本条适用的条件如下:

第一,债权人允许债务人转移全部或者部分债务。此处债务转移应指免责的债务承担,而不包括加入的债务承担,加入的债务承担于保证人有利,因为新的人加入债务后,使得债务的履行更有保障,会减少保证人承担保证责任的机会,即使承担保证责任,行使求偿权时,因新的债务人的加人,求偿权的实现也更有保障,因此,本条第2款规定,第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。债权人允许,指这两种情形:一是在债务人与第三人订立债务承担契约时,债权人同意,或者事后追认;二是债权人与第三人约定,由第三人承担全部或部分的债务。

第二,未经保证人书面同意,是指债务承担的行为未经保证人书面同意。同意的方式须是书面方式,如果未采用书面方式,则不产生同意的效力。

第三,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任。

第四,须债权人与保证人没有特别约定。债权人与保证人如于保证合同中约定或者另行特别约定,保证人放弃同意权的,或者约定债务人转移债务不须保证人同意的,或者债务转移后,保证人仍然对债务承担人承担保证责任的等,则债务转移后,保证人仍然对债务承担人承担的债务承担保证责任。

第六百九十八条一般保证的保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况债权人这。

放弃或者息于行使权利致使该财产不能被执行的,保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证贵任。

释义

本条是关于债权人放弃或息于执行债务人财产的责任的规定。

般保证中,保证人有先诉抗辩权,债权人得先就债务人的财产为强制执行。但保证人的先诉抗辩只是暂时阻止债权人请求权效力的产生,属于一时性抗解。因此,保证人积极向债权人提供债务人财产的情况供债权人强制执行,也是免于其将来承担保证责任的措施。

本条适用:

第一,本条适用于-一般保证。

第二,保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况。一是主债务履行期限届满后,在保证期间内,债权人须对债务人提起诉讼或申请仲裁,此时,提供债务人财产的真实情况,可便于债权人采取相应的保全措施,为强制执行债务人的财产做准备。二是提供的须是债务人可供执行财产的真实情况。债务人可供执行财产,是指司法上可予以强制执行的财产,那些在司法上不可强制执行的财产,如债务人维持生计之财产,即使提供了情况,也不可执行。财产真实情况,是指财产的权属、财产的所在、由谁控制等情况,这些情况经查证可予执行,如果只是一般泛泛地提供财产的线索或者仅仅是怀疑,都不能认定属于保证人提供的债务人财产的真实情况,实际上,在这里,法律上是希望保证人通过必要的调查等行为,了解到债务人可供执行财产的真实情况。

第三,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被强制执行。债权人放弃或怠于行使权利,放弃就是明示或默示地表示针对所提供的财产不行使权利;怠于行使,是指能够行使,但债权人懈怠而没有行使权利或者没有及时行使;所谓行使权利,包括行使代位权、撤销权,做诉前财产保全、诉讼财产保全等。

第四,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,即债权人的放弃或者懈怠与财产不能被执行之间具有因果关系。财产不能被执行,一是事实上不能被执行,如因为债权人怠于行使权利,在怠于期间财产或意外事件而毁损、灭失或者被第三人侵害而毁损、灭失等;二是法律上不可执行,如由于债权人的放弃或者懈怠,财产已被第三人查封、冻结,或者被第三人合法取得,也包括已经抵押或者质押给第三人,虽然仍可执行,但由于担保物权的存在,有可能使得债权不能实现或者不能全部实现。

第五,保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。如保证人提供的债务人可供执行的房地产,该房地产的市场价为500万元,债权人没有及时保全,房地产被第三人买得,则保证人在500万元范围内免于承担保证责任。

第六百九十九条同一债务有两个以上保证人的 ,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

释义

本条是关于共同保证的规定。

所谓共同保证,是指两个或两个以上的保证人为同一债务提供保证。共同保证的保证,人为复数,但担保的是同一项债务,如果数个保证人虽同为一债务人提供保证,但各自担保的是债务人的不同债务,则不能成立共同保证。共同保证,较单一保证复杂,属于特殊保证。

共同保证之成立。共同保证系数个保证人就同一债务而为保证.其成立不限于同--保证合同,也可依数个保证合同而成立,数个保证合同同时或先后成立均无不可,并且不以数人之间有意思联络为必要。

共同保证有按份共同保证与连带共同保证之分:

1.按份共同保证,是指数个保证人在保证合同中约定了各个保证人所承担的保证责任的份额,各个保证人按照保证责任份额向债权人承担保证责任。按份共同保证可成立一般保证或连带保证。

2.连带共同保证,是指保证合同并未约定各个保证人的保证责任份额,各个保证人均在保证范围内对同一债务承担连带清偿责任而成立的共同保证。连带共同保证与连带责任保证不一样,连带共同保证是数个促证小之闻的连带,而连带责任保证则是保证人与主债务人之间的连带,有称前者为“保证连带”以示与连带责任保证相区别。连带共同保证中,债权人可以对所有保证.人或者某几个或者某个保证人同时或者先后为请求,可以请求承担全部或者部分保证责任,保证人不得主张分摊清偿。连带共同保证亦可成立一般保证或者连带责任保证。

共同保证的效力:

1.保证人与债权人之间。

按份共同保证中,债权人只能在各保证人分担的份额范围内请求保证人承担保证责任。为一-般保证时,各保证人在其分担的份额范围内享有先诉抗辩权。如果为连带责任保证,则各该保证人在自己分担的份额范围内与主债务人就主债务清偿负连带责任。

连带共同保证中,债权人对全部保证人或者某几个保证人或者某个保证人,可以同时或者先后请求承担全部或者部分保证责任,即各个保证人对于保证债务承担连带责任。如果成立一般保证,则各保证人均享有先诉抗辩权。成立连带责任保证的,则每个保证人与主债务人在债务履行期限届满后,在保证范围内对主债务的清偿负连带责任。任一个保证人向债权人为清偿或者其他消灭债务行为的(如代物清偿、抵销、提存等)对其他保证人均发生效力。债权人对于某个保证人免除保证责任的,如甲、乙、丙三人共同为丁的120万元债务向债权人戊提供保证担保这一例中,假定甲、乙、丙三人内部约定各自承担1/3,即每人承担40万元。如果债权人戊免除甲的保证责任,则在甲承担的份额内即40万元范围内,乙、丙免于承担保证责任,即乙、丙只需就80万元债务承担连带保证责任。

2.各个保证人之间。

按份共同保证中,各保证人就保证债务均有分担份额,因此,各保证人之间原则上不发生追偿问题,至于某个保证人超出其份额为清偿或者其他消灭主债务的行为,可能成立非债清偿或无因管理,自可依据所成立之其他法律关系处理。

连带共同保证中,某个或者某几个保证人在保证范围内实施的清偿或者其他消灭主债务行为超出其应当承担的份额的,就超过其承担的份额部分是否可以向其他保证人追偿,本章没有规定。但按照本法总则第178 条第2款的规定,应当认为有追偿权,但如何行使,有不同看法。

就超过自己分担部分,保证人除可以向主债务人全部求偿外.还可以向其他保证人按其各应分担部分求偿(自己分担部分仅得向主债务人求偿)。也就是说,保证人就超过自己份额部分,可以向主债务人全部求偿.也可向其他保证人在其分担的份额范围内求偿,并无顺序上的要求。但根据最高院<担保法解释》第20条规定,保证人超过其份额清偿的,首先要向主债务人追偿,不能追偿的部分,由各保证人按照内部约定的分担比例分担,无约定的,平均分担。

3.保证人与债务人之间。

按份共同保证中,保证人按照分担比例承担了保证责任后,其在分担比例范围内可以向债务人追偿或者代位追偿。

连带共同保证中,任- -保证人承担了保证责任后,都可向主债务人追偿或者代位追偿。

第七百条保证人承担保证责任后,除当事人另 有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

释义

本条是关于保证,人对债务人追偿权、代位权的规定。

保证人承担保证责任,对债权人而言,清偿的是自己的债务,但对债务人而言,保证人是代主债务人清偿债务,因此,保证人在承担保证责任后.对于主债务人享有追偿权和代位权。

所谓追偿权,也称求偿权,是指保证人承担保证责任后,有向主债务人请求偿还的权利。

追偿权的行使,应当具备下列条件:

1.保证人承担了保证责任。

保证人已经承担了保证责任,即代为履行主债务或者代为承担主债务不履行的责任。

2.主债务人因保证人承担保证责任而全部或者部分免责。

保证人的清偿或者其他消灭主债务的行为,主债务人因此而全部或者部分免责。

3.保证人未放弃追偿权。

如果保证人为主债务人提供保证的原因是赠与的话,则保证人对主债务.人不享有追偿权。如果在保证人承担保证责任后,明确表示放弃追偿权的,则不得行使追偿权。

4.追偿权的范围不超过保证人承担保证责任的范围。

保证人实际清偿范围只要不超过约定或法定的保证范围,保证人就可以在实际清偿范围内对主债务人追偿。如果超出保证范围而清偿的,超出部分保证人无追偿权。

追偿权行使的方式,既可以通过诉讼的方式行使,也可以直接向债务人主张。通常情况下,保证人在承担保证责任后,才可以向债务人追偿。但是如果债务人已经进人破产程序,则追偿权可以预先行使。

本条规定了保证人的代位权,这是原来《担保法》所没有规定的。通常认为,代位权是为确保保证人追偿权的实现而设计的制度,规定代位权对于保证人利益的保障具有重要意义。所谓保证人的代位权,是指保证人向债权人承担保证责任后,承受债权人对于主债务人的债权,而对主债务人行使原债权人权利的权利。保证人向债权人为清偿行为,而在其清偿范围内取得债权人对债务人之债权,性质上,属于债权的法定承受或转移,其与依法律行为所发生之债权转让并无不同。依照本法第547条,不只债权本身,即如依附于债权之从权利,如抵押权、质权、留置权或保证,以及其他从属权利及瑕疵,如利息、违约金、主债务人对债权人的抗辩等,一并转移给保证人。

保证人的代位权须具备下列三个方面的条件:

第一,须保证人已对债权人为清偿。清偿是以消灭债务为目的之行为,不仅指任意清偿、强制执行、参与破产财产分配等,而且还包括代物清偿、提存、抵销等其他足以消灭债务的行为。

第二,须保证人对主债务人有追偿权。保证人代位权是为保障追偿权而设,因此,必须保证人对主债务人有追偿权,才有代位权,且代位的范围不得超过追偿权的范围。

第三,须不得损害债权人的利益。代位权系因保证人对债权人为清偿后而承受债权人对债务人之债权,因此,如果保证人没有全部清偿,虽然就已清偿之部分取得对债务人之代位权,但是在债权人全部受偿完毕前,不得主张与债权人的债权平均受偿,以免损害债权人的利益。如债权人甲对债务人乙有100万元债权,丙提供连带责任保证。债务履行期满后,丙清偿了60万元,甲还有40万元债权。就该60万元丙对乙有追偿权,并得代位甲取得对乙60万元之债权。但是丙对乙的该60万元债权与甲对乙的40万元债权不能平等受偿,如对债务人财产强制执行得款60万元,则该60万元首先偿还甲剩余的40万元债权,余款20万元偿付丙代位的债权。

代位权行使。因代位权发生债权人对主债务人之债权在保证人承担保证责任范围内由保证人法定承受,即发生债权让与的效果。一般债权让与,按照本法第546条,应通知债务人,未经通知的,对债务人不产生效力。本条保证人代位权的行使是否以通知债务人为必要呢?因主债务履行期限届满,主债务人不履行或不完全履行债务,保证人代为履行或者承担不能履行之责任后,方有保证人代位权成立。而主债务人对于发生保证人代偿的事实应当知道,因而,代位权之取得无须通知债务人,当然对债务人产生效力。如果在保证人代偿后,债务人仍向债权人为清偿的,则债务人只能依不当得利请求债权人返还。但是如果保证人在主债务履行期限届满前清偿的,则应通知主债务人,因此,提前清偿非债务人所料,为免其遭受不测之害,保证人须向债务人为通知,否则,债务人因不知情,而向债权人清偿的,则保证人在清偿范围内对债务人无追偿权,只能向债权人依不当得利请求返还。

代位权与追偿权之关系。主债务履行期限届满,保证人代为清偿或实施其他消灭主债务之行为后,主债务人在保证人代偿范围内免责,而发生保证人之追偿权和代位权。由此可知,追偿权为保证人承担保证责任后对主债务人之权利,属于新成立的权利;而代位权是保证人承受债权人对主债务人的债权,是债权人原有的权利,并非新成立之权利。因追偿权系新成立的权利,原权利上的从权利及担保等并不从属于追偿权;而代位权为原权利,因此,原权,利上的从权利及担保等随债权而转移。追偿权为新成立之权利,因此,其诉讼时效应当重新计算;而代位权之诉讼时效,仍应按照原债权的时效计算。从目的上看,代位权是为确保追偿权的实现而设,因此,保证人承担保证责任后,可以向主债务人行使追偿权,亦可行使代位权即行使受让原债权人之债权,两项权利也可并行使。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。

释义

本条是关于保证人可以主张主债务人的抗辩权的规定。

因保证存在多层法律关系,保证人之权利,相较于其他合同当事人之权利,堪称复杂。保证人权利有如下方面:

第一,基于保证合同的从属性,保证人享有主张主债务人权利的权利; .第二,基于保证合同本身特性,保证人可主张之权利,如先诉抗辩权、求偿权、代位权、保证责任全部或部分免除或消灭的抗辩等;

第三,基于--般债的关系,保证人基于--般债务人的地位可主张的权利,如保证债务诉讼时效的抗辩权等。

因保证合同为单务无偿合同,其于债权人处不获对价利益,因此,在法律上,保证人的义务堪称为重,为保护保证人利益,保证人的权利于民法上贯彻强制原则,即保证人的权利不得预先抛弃。我国民法虽未如此规定,但解释上也应有此原则。

堪称为保证人权利者,上述第2项在前述条文已作规定,第3项是基于一般之债所享有之权利,并非保证人特有,应在合同通则编中为规定,对保证人自有适用。因此,本条仅规定上述第1项权利,即基于保证合同从属性,保证人享有主张主债务人权利的权利。

主债务人基于主债权债务合同,对债权人享有的权利,包括:(1)抗辩权;(2)抵销权;(3)撤销权。抵销权和撤销权的主张和行使,规定于下一条。本条仅规定抗辩权。

主债务人享有的抗辩权主要包括以下几个种类:权利未发生的抗辩;权利消灭的抗辩,但如合同解除,主债务人所负之返还义务及赔偿责任,一般地,保证人原则上仍负保证责任;拒绝给付的抗辩。

对于上列主债务人对债权人所享有的抗辩权,保证人均可主张,即使主债务人放弃的,保证人仍有权向债权人主张,如主债权罹于诉讼时效,如果主债务人不抗辩或者放弃抗辩的,保证人仍然可以抗辩,拒绝债权人的给付请求。保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

 

 


释义

本条是关于债务人对债权人享有撤销权或者抵销权的,保证人在相应范围内有拒绝给付的权利的规定。

债务人对债权人享有抵销权或者撤销权,非如上一条所指主债务人之抗辩权,抗辩权是守卫性的权利,保证人可予行使。抵销权或者撤销权为形成权,其行使通常导致现存的权利状态发生改变,抵销权的使实际也是对自己权利之处分。因此,这两种权利通常由主债务人自己行使,保证人不得行使。但抵销权或撤销权事关所担保之主债务是否消灭的问题,如主债务人不行使,会对保证人保证责任的承担产生重大影响,因此,为保护保证人之利益,债务.人对债权人有抵销权或者撤销权的,虽然保证人不能代主债务人行使这两项权利,但是,保证人却可以在得抵销或者撤销的范围内拒绝承担保证责任。

一、债务人对债权人享有抵销权

所谓抵销权,是指债务人对债权人享有反对债权,与债权人对债务人的债权,种类相同,且均届履行期,双方各得以意思表示使自己的债权与他方的债权在同等数额内消灭的权利。抵销权属于形成权,其行使以意思表示,向对方为之即可。其行使的效果在于双方的债权在对等数额范围内消灭。本条所指之抵销应指符合第568条规定之抵销。根据本条的规定,只要债务人对债权人享有抵销权的,保证人即可在可得抵销的范围内拒绝承担保证责任.并不要求主债务人行使抵销权,其实,如果主债务人行使抵销权,则保证人可以根据第701条行使权利已经消灭或部分消灭的抗辩。本条并没有规定保证人可以行使主债务人的抵销权。肯定保证人可行使主债务人对债权人的抵销权。其实,赋予保证人行使主债务人对债权人之抵销权,难免有过分扩张保证人权利之嫌。本条未肯定保证人可主张主债务人之抵销权,而赋了保证人拒绝给付的抗辩权,这样一方面避免过分干预主债务人的权利,另一方 面不致保证人清偿后对主债务人追偿困难。实际上,赋予保证人以抗辩权,也会促使债务人或债权人主动抵销。


二、债务人对债权人享有撤销权

债务,人对债权人有撤销权,是指债务人对于主债权债务发生原因之法律行为有撤销权而言。主债权债务发生的原因为法律行为,而这些法律行为存在欺诈、胁迫等可撤销原因,且债务人享有撤销权的。这些撤销权不宜由保证人行使,但撤销权的行使关乎主债权是否发生,与保证人利益有关,因此,本条赋子保证人在可撤销所影响之主债权债务范围内拒绝承担保证责任的权利.不可谓不周全。当然了,如果主债务人行使撤销权,因撤销权效力溯及法行为成立时,保证人还应可依据上一条规定主张债权未发生之抗辩。