第五章合同的保全

本章导言 

本章规定了合同的保全,共8条。从立法体例上看,本章是新增独立章节,但是其内容主要承继《合同法》第四章中的债权人的代位权和撤销权及其重要司法解释。债权人、代位权和撤销权突破合同的相对性,在比较法上少见,是我国合同法的新发展,其目的在于解决我国经济高速发展时期的特殊问题。

第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。

释义

本条规定了债权人代位权。

债权人代位权是债的保全措施之一。 为了防止债务人财产不当减少而导致债权人债权无法实现,法律赋予债权人替代债务人向他的债务人(次债务人)行使债权的权利。

债权人代位权是对债的相对性的突破,允许债权人越过债务人直接对次责务人行使权利,事实上债权人和次债务人之间并没有债的关系。代位权是项法定权利。债权人代位权制度是为了解决“三角债"问题,即债务人不和极对他的债务人(次债务人)主张债权,债务人的债权人的债权就实现不了,这样会导致交易链上的参与人交易能力受阻。因此允许债权人突破债的相对性,直接对次债务人主张权利。

一、债权人代位权成立债权人行使代位权的条件是:

1.债权人和债务人之间债之关系有效成立,不存在无效原因,比如违反法定禁止的债的债权人不得行使代位权。债权人的债经过诉讼时效,应当允许债权人行使代位权,但是因为诉讼时效经过是抗辩权,如果债务人在诉讼中主张时效抗辩权,则导致代位权得不到法院支持。

2.债务人对次债务人的债权有效、到期、可实施,此时债务人才可以对次债务人请求给付。债务人的该请求权是债权人代位权的标的。但是,与债务人个人关系密切的债,债权人不得行使代位权,比如工资债权、人身伤害损害赔偿债权、抚恤金债权、人身保险给付金等。本条所指的次债务人并不包括债务人的保证人。债务人的债权应当可以实施,次债务人没有抗辩和抗辩权,债务人自己无法实现债权,债权人当然不得行使代位权。

3.债务人对债权人必须陷人履行迟延。本条法律文本要求,“影响债权人债权的实现”,对此应当严格解释,否则债权人突破债的相对性不具有合理,性基础。

4.债务人怠于行使对次债务人之债权以及与该债权有关的从权利。此债权到期,但是债务人不积极主张债权的,则认为债务人怠于行使债权。我国司法实践中,判断债务人是否有怠于行使其到期债权的标准,是看债务人是否以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张债权以及与该债权有关的从权利,如果债务人既不履行到期债务,又不以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张债权以及与该债权有关的从权利,则认定债务人怠于行使对次债务人的债权以及与该债权有关的从权利。

5.债务人怠于行使债权,影响债权人债权实现,比如债权人没有给付能力。如果债务人有充足的能力履行债务,即使次债务人不履行债务,他息于行使对次债务人的债权也不会影响债权人债权的实现。

二、代位权行使

代位权由债权人行使;债务人的保证人承担保证责任后,取得债权人地位,可以行使代位权。多个债权人的,他们既可以共同主张代位权,也可以分别主张代位权。代位权应当通过诉讼的方式主张。债权人以次债务人为被告提起诉讼,债务人是第三人。诉讼的管辖地是被告所在地人民法院。

债权人行使代位权是为了保全自己的债权,因此应当在自己的债权范围内行使代位权。代位行使的债权应当与自己的债权价值相当。债务人对次债务人的债权超过本债权的,如果债务人的债权是可分之债,债权人应当代位行使自己的债权范围内的部分,债务人的债权不能分割的,才可以代位行使整体债权。

债权人行使代位权的必要费用由债务人承担,包括代理费、差旅费、法院的费用等;如果债权人胜诉,最终这些费用由次债务人承担。次债务人对债务人有抗辩或抗辩权的,可以对债权人主张。

第五百三十六条债权人的债权到期前 ,债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

释义

本条规定了债权到期前的代位权。

债权人行使代位权原则上要求债权人的债权到期,否则他不能对债务人主张债权,更不能向次债务人主张债务人的债权。然而,如果发生紧急情况,不及时行使代位权将导致债权人将来无法实现债权时,债权人在其对债务人的债权到期之前,也可以对次债务人行使代位权。

本条列举了两项紧急情况:

第一,债务人对次债务人的债权即将诉讼时效届满。债务人的债权诉讼时效届满,则次债务人取得对债务人的抗辩权。在债权人对次债务人行使代位权的时候,次债务人可以对债权人主张他对债务人的抗辩或抗辩权。诉论中次债务人对债权人主张诉讼时效届满的,债务人的债权不可实现,法院将驳回债权人的诉讼请求。如果债务人的履行能力缺失,将影响债权人未来实现债权。在这种情况下,法律允许债权人在债权到期前行使代位权,要求次债务人向自已履行,否则他无法保全债权。债权人的代位权根据本法第535条要通过诉讼主张。

第二,在法院受理次债务人的破产申请后,次债务人的债权人没有在规定期间内申报债权。申报债权是破产程序中债权人通过破产程序平等清偿的前提条件。债务人是次债务人的债权人,次债务人破产申请被受理,但债务人不及时申报债权,其债权将无法得到清偿。如果债务人履行能力已经不足,不申报债权将影响债权人将来实现债权。故法律允许债权人在债权到期前主张代位权。在这种情况中,债权人保全债权的手段是,代替债务人向破产管理人申报债权。也可以代替债务人行使其他权利,比如参加债权人会议、表决等。发生其他与本条列举的情况类似的,债权人也可以在债权到期前行使代位权。

第五百三十七条人民法院认定代位权成 立的,由债务人的相对人向债权人履行义务,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施,或者债务人破产的,依照相关法律的规定处理。

释义

本条规定了代位权成立的法律后果。

债权人向人民法院提起代位权诉讼后,法院认为本法第535条或第536条规定的债权人代位权的条件成立,则应当作出判决。有疑问了,次债务人应当向谁履行。对此存在“人库规则”和“效率规则”之争。根据“入库规则”,债权,人行使代位权后,取得的财产应当先归入债务人财产,作为全体债权人债权的担保。债权人只能根据债务清偿的实体法和程序法进行清偿。

本条规定了效率规则,即次债务人直接向债权人清偿,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与次债务人在相应的范围内债务关系消灭。

债务人对次债务人债权或者其从权利被采取保全、执行措施,或者债务人破产的,适用相应法律规范。

第五百三十八条债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

释义

本条规定了债务人无偿处分财产行为时债权人的撤销权。

债权人代位权是债的保全措施之-一, 即为了防止债务人财产不当减少而导致债权人债权无法实现,法律赋予债权人在特定条件下撤销债务人实施的使其财产减少的法律行为。债权人撤销权突破债的相对性。

一、对债权人要求

债权人撤销权首先要求债权人对债务人有有效的债权,且不存在消灭请求权的抗辩和妨碍债权可实施的抗辩权。阻碍主合同效力的,比如民事行为能力缺失、形式要件不满足、没有法定许可等;消灭请求权的抗辩包括撤销合同、解除合同、抵销等。债权人虽然有撤销权或者解除权,但是在他行使撤销权和解除权之前,不对债权产生影响;债务人不履行合同后债权人行使撤销权或者解除权的,产生溯及既往的效力。债权人和债务人之间有抵销权,在主张抵销之前同样不阻碍违约发生。债务人事后主张抵销的,抵销有溯及力。债务人的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权阻碍债权的可实施性。

二、对债务人要求在债务人方面要求,债务人实施了可以导致他的责任财产减少的法律行为。本法列举了四项法律行为:(1)债务人放弃债权。债务人放弃债权的行为包括对次债务人免除债务,长期不行使债权引起权利失效等。(2)放弃债权担保。债务人明确表示或者默示表示不再对担保人主张担保权。(3)无偿转让财成无偿处分财户,即没有对价转让财产或财产权益。(4)恶 意延长.到期债权的履行期限。债务人对次债务人的债权到期,但是债务人为了不向债权人履行而对次债务人延长履行期限。在前三项无偿处分财产行为中,不要求债务人有恶意。延长到期债权的,则要求债务人主观有故意,部分观点甚至要求.此时次债务人也有恶意。笔者认为,次债务人是否恶意不应当影响债权人撤销权,否则将使债权人撤销权的功能大打折扣。

债务人的上述行为都会使他的责任财产减少。然而,如果债务人自己仍然有足够的清偿能力,仅仅是债务人财产减少不足以成立债权人撤销权。侦权人行使撤销权还要求,债务人的行为直接导致债权人的债权无法全部清偿或者清偿困难。债务人正常清偿其他债务人到期债务的行为,不属于成立撤销权的原因。因为正常清偿虽然减少积极财产,但是属于履行法律规定或合同约定义务的行为。债务人提前清偿对他人的未到期债务的,属于放弃期限利益,可以成为债权人撤销权的理由。债务人因为向他人借贷设定担保,是有偿行为,不能成立撤销权。如果债务人对本来没有担保的债务提供担保的,则属于使他的财产减少的给予行为,可以成为撤销权的原因。

三、债权人撤销权

行使与债权人代位权相同,债权人的撤销权也是诉讼权。债权人应当以自己的名义提起诉讼,被告为债务人,第三人原则上应当以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。有多个债权人,他们可以同时行使撤销权,也可以单独行使撤销权。两个或两个以上债权人对同一个债务人行使撤销权,且标的相同的,人民法院可以合并审理。

第五百三十九条债务人以明 显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

本条规定了债务人以不合理的价格处分财产时债权人的撤销权。

债务人以不合理的价格处分财产是债权人撤销权的理由。本条列举了债务人的三项法律行为:(1)不合理低价转让财产。债务人转让财产的价格明显低于市场价格的,属于本项规定的情况。是否属于明显低于市场价格,应当 从客观理性的观察人的视角判断。(2) 高价受让他人财产。债务人受让他人财产的对价从客观视角看明显高于市场价格的,属于本项规定的情况。(3)为他人债务提供担保。本项规定的情况是没有对价地无偿为他人债务担保。发生上述情况时,债务人的责任财产都将减少。与本法第538条不同,在本条规定的前两项情况中,债务人处分财产时取得对价,只不过对价与被处分财产的客观价值之间没有相当性,并且从债务人视角看两者的差额为负值。对价稍微与市场价格有偏差的,不足以成就债权人撤销权。实践中认为,转让价格不足交易时市场价格的70%的,存在明显不合理低价;转让价格高于市场价格30%的,存在明显不合理高价。本条规定的第三种情况,债务人为他人债务提供担保的,有将来导致债务人责任财产减少的可能性。

债务人因处分财产,导致不能按约定履行他对债权人的债务。如果债务人有充足的财产,足以履行对债权人的债务,则不成立债权人撤销权。债权人行使撤销权的另一个要件是,债务人的交易相对人是恶意的。债务人的交易相对人的恶意表现为,知道财产对价与实际价值有明显偏差,且交易将损害债权人债权的实现,或者知道债务人提供担保将损害债权人的债权实现。这里的知道包括实际知道,也包括相对人因为自己的过失而不知道,即应当知道的情形。债务人的相对人的主观要件不要求他有损害债权人利益的故意,也不要求债务人和相对人之间恶意串通。

存在本条的情况时,债权人可以请求法院或者仲裁机构撤销债权人的处分行为。具体与本法第538条相同。

第五百四十条撤销权的行使范围 以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。

释义

本条规定了债权人行使撤销权的范围。与债权人代位权相同,债权人行使撤销权是为了保全自己的债权,因此应当在自己的债权范围内行使撤销权。换言之,债权人撤销的债权应当与自己对债务人的债权价值相当。债务人处分行为导致减少的财产超过债权人债权的,如果债务人处分的财产具有可分性,债权人只能撤销自已债权范围内的部分;债务人处分的财产不能分割的,债权人必须撤销整体处分行为。债权人行使撤销权的必要费用由债务人承担,包括律师代理费、差旅费、法院诉讼费等。

第五百四十一条撤销权 自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撒销权的,该撤销权消灭。

释义

本条规定了撤销权的除斥期间。

撤销权是形成权,不适用诉讼时效期间。但是债权人迟迟不决定是否撒销债务人的处分行为,会使法律关系的状态不确定,这对债务人和第三人都不利,因此撤销权要受除斥期间约束。

本条第一句规定了相对除斥期间。撤销权的相对除斥期间与债权人的主观认知关联,从债权人知道或者应当知道撤销事由起1年内不行使撤销权,撤销权消灭。本条第二句规定了绝对除斥期间,债权人不知道撤销事由的,自债务人处分行为发生之日起,5年后撤销权消灭。

除斥期间是不可变期间,不发生中断中止和延长的情况。

第五百四十二条债务人影响债权人的债权 实现的行为被撤销的,自始没有法律约束力。

释义

本条规定了撤销权的溯及力。

债权人要求法院或仲裁机构撤销债务人实施的影响债权实现的法律行为的,法院或仲裁机构裁判撤销的判决-一生效,撤销产生溯及既往之效力。债务人实施的法律行为自始没有效力,法律状态应当回复至没有发生处分财产行为之时。债务人实施了低价转让财产或者无偿转让财产的法律行为的,财产的所有权或其他财产性权利直接回归至债务人处。动产的受让人需要向债务人返还原物,其依据是物权的返还原物请求权和不当得利返还请求权。不动产如果已经进行变更登记的,需要进行更正登记。返还不可能的,要赔偿客观 价值;受让人在占有标的物期间收取收益的,收益一并返还。 如果债务人放弃到期债权的,该放弃没有效力,次债务人仍然要向债务人履行。债务人放弃担保的,放弃无效,保证合同恢复,其他担保物权也恢复效力。债务人延长到期债权的,金钱债权自到期时开始计算迟延利息。债务人为他人提供担保的,该担保无效。

债务人处分财产行为被撤销的,被处分的财产并非用于直接清偿债权人债务,回复财产应当先归入债务人财产,作为全体债权人债权的担保。债权人只能根据债务清偿的实体法和程序法进行清偿。如果债务人不受领返还的财产,或者意欲继续处分的,则由行使撤销权之债权人代为受领。